[47]《最高人民法院行政审判庭关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的答复》，[2005]行他字第4号，2005年2月24日发布。

它作为一种公权自律机制，无论从理论上还是从事实上说都产生于高权行政内部。该法还取消了行政处罚争议的复议前置，对行政处罚广泛推行选择复议发挥了重要作用。

实行复议前置的还有公民出境入境边检处罚争议（1995年至今）和军品出口具体行政行为（1997年至今）。取消卖淫嫖娼收容教育决定争议的复议前置，系因所依据的法律被废止，而非改为选择复议。检索发现，在计划经济向市场经济转型期，法治建设刚刚开始，规章和规范性文件并没有严格的界限，国务院主管部门存在通过规范性文件设定复议前置的情形。进入专题： 行政复议 法治实践 。改革开放以来，我国的生态环境和社会保障法治也得到了同步发展。

[49]对此，最高人民法院也应发挥法律解释的作用，在今后加以明确。全国人大常委会在1983、1984、1985年三次授权国务院，分别就职工退休退职、工商税制以及经济体制改革和对外开放作出规定。[11]见前注[7]，张晓莹文，第141页。

[33]制裁是一种依法强加给相对人一般法律义务之外的额外义务，[34]主要表现为不利的法效果。这一问题需要专门讨论，在这里无法深入展开。 摘要: 在此次《行政处罚法》修订过程中，处罚种类扩张论得到广泛支持。[89]命令、禁止、撤销许可、吊销执照等行为作为狭义行政管理权的行使被排除在处罚种类之外。

熊樟林：《行政处罚责任主义立场证立》，载《比较法研究》2020年第3期，第155页。[81]见前注[3]，黄锫文，第164—167页。

然而，笔者认为公共治理能力的提升与扩张行政处罚种类并无直接关联。[95]姜明安：《精雕细刻，打造良法——修改行政处罚法的十条建议》，载《中国法律评论》2020年第5期，第3页。[91]在我国，行政处罚相比于行政命令等其他行为手段受到立法和学界更多的关注。[76]另外，二者调整对象和具体目的的不同导致二者采取的手段也不相同。

 王明喆，法学博士，南京师范大学法学院讲师。[15]同样，还有一些学者认为，《行政处罚法》修改必须回应时代背景的变化，应当通过事前对风险的预警和防范控制风险，增加风险预防的法律目标。[6]关于失信惩戒规制，有观点认为基于黑名单措施对当事人声誉的减损，基于从业限制措施对当事人重要行为资格的剥夺，应将这两类失信惩戒措施定性为行政处罚。[3]参见王青斌：《行政法中的没收违法所得》，载《法学评论》2019年第6期，第161—165页。

此外，在救济程序中，《行政诉讼法》也有特殊规定。[24]章志远：《监管行政与行政法学的理论回应》，载《东方法学》2020年第5期，第8页。

[52]王立峰：《惩罚的哲理》，清华大学出版社2013年版，第164页。在一般意义上，事物的外延越宽泛则其内涵就越模糊。

[61]福田平『行政刑法』(有斐閣，1978年)23頁参照。而以提高公共治理能力、规范公权力为由主张增加处罚种类的观点，背后隐含这些行为措施属于行政处罚这一基本前提。造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。见前注[27]，应松年、章剑生书，第78页。[60]在纳粹时期，这种一元制处罚模式被打破，立法者通过规定秩序罚赋予行政机关广泛的处罚权。[91]夏雨：《责令改正之行为性质研究》，载《行政法学研究》2013年第3期，第42页。

因此，提升公共治理能力和扩张行政处罚种类属于不同维度的问题，二者并无直接关联，提升公共治理能力的需要无法证成应当扩张处罚种类的观点。此外，扩张行政处罚种类，意味着司法机关可以对更多的行政行为做出变更判决。

[58]2.不同行政权力的对比分析：狭义行政管理权与行政处罚权一般来说，行政权是一种面向将来的、以维持或者促进公益为直接内容的国家权力。[50]目前，二元主义论得到广泛支持。

行政处罚有专门立法，其中规定了处罚的程序规则、适用规则，而我国并无行政程序法，其他依职权不利益处分的行政程序处于无法可依的状态。反之，如果认为没收违法所得不属于行政处罚，则应该将其从处罚种类条文的列举中删除。

对于制裁性为何是(不是)行政处罚的本质要素、制裁为何应当(不必)科处额外不利益、为何必须(无须)包含非难要素等关键问题，现有研究没有给出令人信服的答案，而是陷入一种公说公有理，婆说婆有理的自说自话的境地。参见王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第129—133页。然而若将公布违法事实定位为行政处罚，当违法行为是由可以免于处罚之行为人做出或行为人无过错实施违法行为时，违法事实公布将受到阻碍。[29]见前注[18]，谭冰霖文，第166页。

明确行政处罚的内涵是确定其外延的首要关键。[79]依据全国人大常委会法工委行政法室处长黄海华的解释，减损合法权益或增加新的义务就是科处额外负担的意思。

另一方面，我们可以从狭义行政管理权和行政处罚权的对比中考察行政处罚的内涵。因此有学者直言不讳地说，与其说在处罚做出时要责令改正，不如说，有些情形下除了责令改正外，还需要处罚。

值得注意的是，章志远教授似乎并不认为所有的违法事实公布行为均为行政处罚，其中还存在作为行政强制执行手段的违法事实公布和作为公共警告的行政违法事实公布。参见章志远：《作为行政强制执行手段的违法事实公布》，载《法学家》2012年第1期，第52页以下。

而界定处罚种类则是关心这种治理工具是或不是行政处罚。早在20世纪90年代，学界就有观点认为除人身罚、财产罚、能力罚、精神罚之外，还存在一种处罚类型——救济罚，即回复被侵害的权利、秩序或为了使侵害不再继续而对违法者采取的处罚，责令赔偿损失、责令拆除非法建筑等行为便属于救济罚。[40]这一时期制定的警察刑法乃至1871年制定的《帝国刑法典》都在原则上废除了行政机关的处罚权限，而统一赋权司法机关进行处罚。这些问题的研究不仅有助于理解修订后的《行政处罚法》，科学地评价、总结这次修法的利弊得失，而且在新法仍然保留了法律、行政法规规定的其他行政处罚这一概括兜底条款的前提下，对于实定法上处罚种类未来的发展与变迁仍有重要意义。

在处罚种类问题上同样如此。综合以上对刑罚处罚和狭义行政管理权与行政处罚权的区别的分析可知，制裁性应当是行政处罚的根本要素。

抛开上文已经分析的行政处罚内涵问题，单从立法政策之角度分析，哪种处罚模式更为合理？出于提升公共治理能力或者规范行政公权力之考量而主张扩张处罚种类的观点是否应该支持？(一)提升公共治理能力与扩张处罚种类无关为了防控现代社会中的风险、提升公共治理能力，不少学者主张扩张行政处罚种类。[65]市橋克哉?行政法上のエンフォースメント?法律時報85巻12号(2013年)32頁参照。

[73]参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第6页。这些义务内容可能是作为义务，也可能是不作为义务，但是义务内容本身在行政命令做出前后并无本质变化。

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